Droit et charia

Abstract

Il est jusqu'à un certain point absurde de poser la question 'Qu'est-ce que le droit?'. Il n'existe en effet rien qu'on puisse désigner comme étant le droit en soi. Il n'y a que des jeux de mots et d'expressions normatifs partageant des airs de famille à travers les langues, les cultures, les institutions, les activités et les contextes. Il n'y a en conséquence pas de définition du droit à rechercher, mais seulement des descriptions des grammaires (superficielles ou profondes) de ces jeux de langage normatifs. Le droit n'est pas une réalité empirique qu'il faudrait découvrir, mais une question conceptuelle qui ne peut être séparée du contexte de ses usages. Ces pages sont un effort visant à clarifier cette affirmation en relation à ce qu'il convenu d'appeler 'droit musulman'. Pour ce faire, il n'est pas sans intérêt de s'inspirer librement de Wittgenstein. Cela ne vise pas à faire du droit le prétexte à des digressions sur « de grandes questions cachées depuis la création du monde », mais à saisir le concept de droit pour lui-même, dans ses pratiques ordinaires, dans ce qu'il offre à voir et dans la description qu'il permet. Passer par Wittgenstein, c'est en quelque sorte emprunter le « passage du Nord », le cheminement le plus direct vers ce qui gît sous nos yeux une fois que l'on s'est débarrassé des glaçons qui obstruent la voie. En ce sens, il s'agit d'une version thérapeutique des sciences sociales qui vise à dissiper le brouillard entourant l'usage de nos concepts, en refusant les intermédiations, les théorisations et les positions de surplomb à l'égard d'un monde que l'observateur pratique avec les mêmes moyens épistémiques que les personnes observées. A cela s'ajoute l'attachement à la description, et donc à l'ethnographie, c'est-à-dire l'effort de transcription d'une réalité appréhendée par nos sens et notre intelligence. Le mot « ethnographie » doit donc être entendu en son sens premier d'écriture des pratiques d'un groupe social. S'agissant de droit, ces pratiques sont avant tout langagières. Plus de deux siècles d'efforts n'ont pas permis de résoudre l'énigme définitionnelle du terme « droit » 1. Ce n'est pas dû au fait qu'un facteur additionnel permettant de compléter la définition fasse toujours défaut. A l'image du temps ou de la pensée, le droit n'est pas une chose que l'on désigne en la nommant. S'enquérir du droit en tant que quelque chose de 1 Ce constat est vrai aussi bien en théorie du droit (voir par exemple H.L.A. Hart, 1976, dont l'étude néopositiviste n'a pas réussi à trancher la question) qu'en anthropologie du droit, dont le penchant pour la résolution des conflits ou le pluralisme traduit l'incapacité à saisir l' « objet » juridique.